Em 26 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Tema 816 de Repercussão Geral (RE 882461), definindo que, nas operações de industrialização por encomenda, deve haver a incidência do ICMS, e não do ISS. A decisão, tomada por maioria de votos (10 a 1, vencido o Min. Alexandre de Moraes), fixou a seguinte tese proposta pelo relator, Min. Dias Toffoli:

1. É inconstitucional a incidência do ISS sobre operações de industrialização por encomenda quando o objeto se destina à industrialização ou à comercialização, conforme subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03.
2. As multas moratórias aplicadas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios devem respeitar o teto de 20% do débito tributário.

A decisão do STF partiu da premissa de que a industrialização por encomenda não constitui uma prestação de serviço final, mas sim uma etapa intermediária do ciclo econômico da mercadoria. O relator do caso, ministro Dias Toffoli, sustentou que, se o bem retorna à circulação ou é novamente industrializado após a industrialização por encomenda, tal processo representa apenas uma fase do ciclo econômico da mercadoria, portanto, deve prevalecer a tributação pelo ICMS.

Sob o argumento de proporcionar uma maior segurança jurídica – especialmente aos cofres públicos – a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que:

1. Não será permitida a repetição de indébito do ISS para quem recolheu esse imposto até a véspera da decisão, vedando também a cobrança retroativa do ICMS e do IPI sobre os mesmos fatos geradores.
2. Os municípios ficam impedidos de cobrar o ISS sobre fatos geradores ocorridos até a véspera da decisão.

Sendo assim, ao estabelecer que o ICMS é o tributo aplicável nessas operações, a decisão proporciona maior previsibilidade às empresas e esclarece a correta delimitação da competência tributária entre Estados e Municípios sobre as operações de industrialização por encomenda.

Ao nosso ver, o cenário definido é favorável aos contribuintes, já que usualmente é mais vantajoso pagar o ICMS nessas circunstâncias do que o ISS, mormente por se tratar de imposto não cumulativo, ou seja, que pode ser compensado nas etapas posteriores da cadeia produtiva.

Diante disso, recomendamos que as empresas revisem seus procedimentos fiscais e contábeis para garantir o correto recolhimento do imposto estadual.

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O escritório Françolin, Cury, Alouche e Ramos Advogados possui vasta experiência no assessoramento, consultivo e contencioso, de matérias que envolvem o direito tributário, colocando-se à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos complementares acerca do assunto abordado neste artigo.