O Supremo Tribunal Federal iniciou, na última quarta-feira, o julgamento em sessão presencial da controvérsia que gira em torno da (im)possibilidade de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Trata-se de uma das diversas teses derivadas do famigerado Tema 69, em que o STF decidiu pela impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.

Vale lembrar que julgamento da tese em questão teve início em 2020, no plenário virtual, mas foi interrompido após o pedido de destaque do Ministro Fux, que considerou necessário submeter o julgamento ao plenário presencial.

Na sessão presencial de 29/08/2024, foram proferidos três votos.  O Ministro André Mendonça acompanhou o relator, votando pela exclusão do ISS da base das contribuições. Em contrapartida, os ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes votaram pela inclusão do ISS na base das contribuições.

Após esses votos, e antes que os demais ministros se manifestassem, a sessão foi interrompida pelo presidente Luís Roberto Barroso, e o julgamento foi adiado, sem nova data definida para retomada.

Considerando os votos proferidos na sessão virtual pelos Ministros aposentados, os votos dados na sessão presencial e a probabilidade de que os ministros Luís Roberto Barroso, Carmem Lúcia, Alexandre de Moraes e Edson Fachin mantenham seus votos proferidos no plenário virtual, o placar está empatado em 5×5.

Caberá, portanto, ao Ministro Luiz Fux definir o resultado, o que é considerado favorável aos contribuintes, dado seu posicionamento anterior no julgamento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições.

Dentre os votos proferidos na sessão presencial ocorrida na última quarta-feira, o do Ministro André Mendonça foi o que mais chamou a atenção, especialmente por propor a modulação dos efeitos de eventual decisão favorável aos contribuintes. De acordo com sua proposta a decisão produziria efeitos a partir da publicação da ata do julgamento de mérito, resguardando exclusivamente os créditos tributários não recolhidos até tal data, os quais não poderiam ser cobrados pela União.

Entendemos, entretanto, que a modulação proposta considera exclusivamente o critério de pagamento ou não do tributo indevido, ou seja, se o valor já foi efetivamente repassado aos cofres públicos, sendo omissa em relação aos processos administrativos ou judiciais em andamento.

Caso os termos propostos pelo Ministro André Mendonça sejam acatados, haverá um favorecimento dos “maus pagadores”, enquanto os contribuintes que mantiveram o recolhimento do tributo durante a pendência de seus processos serão prejudicados. Esse tipo de modulação pode gerar graves consequências no futuro, incentivando os contribuintes a deixarem de recolher diretamente aos cofres públicos todos os tributos que estejam em discussão. Por isso, acreditamos que essa abordagem não será adotada.

Levando em consideração o padrão de modulação frequentemente adotado pelo STF em julgamentos recentes, acreditamos que, se houver a modulação de efeitos de uma eventual decisão favorável aos contribuintes, ela levará em conta a existência de discussão judicial ou administrativa sobre a cobrança, e não apenas o pagamento ou não do tributo.

O escritório Françolin, Cury, Alouche e Ramos Advogados possui vasta experiência no assessoramento, consultivo e contencioso, de matérias que envolvem o direito tributário, colocando-se à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos complementares acerca do assunto abordado nesta notícia.